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Muss Soll und Kann Vorschrift Bei en auch Bestimmungen handelt es sich um Rechtsnormen die unterschiedliche Grade an Bef

Muss-, Soll- und Kann-Vorschrift

Bei Muss-, Soll- und Kann-Vorschriften (auch: -Bestimmungen) handelt es sich um Rechtsnormen, die unterschiedliche Grade an Befolgungsanspruch bezeichnen, die Normgeber mit ihren Normen verbinden.

Allgemeines Bearbeiten

Der Gesetzgeber oder die Exekutive formuliert Rechtsnormen (unter anderem Erlasse, Gesetze, öffentliche Satzungen, Richtlinien, Verfassungen, Verfügungen, Verordnungen) sprachlich so, dass sie die Normadressaten zu einem bestimmten Handeln, Unterlassen oder Dulden zwingen (Mussvorschrift), oder ihnen die Regel vorgeben, von der sie abweichen dürfen (Sollvorschrift) oder eine völlig unverbindliche Norm (Kannvorschrift) erlassen. Die Ausdrücke „muss“, „soll“ und „kann“ sind Fachausdrücke, sodass es auf deren spezifische juristische Bedeutung ankommt und nicht auf deren umgangssprachliche Bedeutung. Bei der Gesetzgebung ist unter anderem das Kriterium der Effektivität zu beachten, ob gesetzliche Bestimmungen überhaupt befolgt und angewendet werden. Je nach Normtyp oder Norminhalt geht es darum, den Befolgungsgrad einer Vorschrift (auch eines Verbots oder eines Gebots) zu eruieren. Ist das Verhalten aller Normadressaten auf die Rechtsnorm zurückzuführen, besteht ein Befolgungsgrad von 100 %, was im Idealfall bei Mussvorschriften zu erwarten ist.

Muss-Vorschrift Bearbeiten

Eine Muss-Vorschrift ist eine Vorschrift, die in jedem Fall eingehalten werden muss, die also kein Ermessen einräumt. In diesem Fall liegt stets eine gebundene Entscheidung vor.

Soll-Vorschrift Bearbeiten

Allgemeines

Eine Soll-Vorschrift ist eine mehr oder minder eindringliche Empfehlung eines Normgebers. In der Regel richtet sie sich an eine Behörde, sie kann aber auch an Private gerichtet sein. Sie schreibt ein Tun oder Unterlassen zwar für den Regelfall, aber nicht zwingend vor, räumt also nur ein „begrenztes Ermessen“ ein. Für Behörden läuft eine Soll-Vorschrift regelmäßig auf eine Muss-Vorschrift hinaus. Für ein Rechtsbegehren kann eine „Soll-Vorschrift“ ausdrücken, dass die Rechtsfolge eines Verstoßes weniger schwerwiegend ist.

Abgrenzung

Zur Abgrenzung zu den Muss-Vorschriften und den Kann-Bestimmungen eignet sich der Merksatz: „Das ‚soll‘ ist näher am ‚muss‘ als am ‚kann‘.“ Sie muss außerdem vom intendierten Ermessen abgegrenzt werden.

§ 36 Abs. 1 Satz 2 SGB XII: „Sie sollen übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht.“

§ 1 Autobahn-Richtgeschwindigkeits-Verordnung: "Den Führern von Personenkraftwagen […] wird empfohlen,

  1. auf Autobahnen […]
  2. nicht schneller als 130 km/h zu fahren."

Kann-Bestimmung Bearbeiten

Allgemeines

Eine Kann-Bestimmung ist keine Vorschrift im strengen Sinne, sondern eine Bestimmung, „nach der im Einzelfall verfahren werden kann, aber nicht verfahren werden muss“, also eher eine Art Ermächtigung als eine Vorschrift. Der Ausdruck „Kann-Vorschrift“ sollte daher vermieden werden. Eine Kann-Formulierung bedeutet nach manchmal vertretener Ansicht, dass freies Ermessen bei der Rechtsanwendung gewährt wird, wobei aber die gewöhnlichen Ermessensgrenzen und Ermessenssonderfälle gelten.

Abgrenzung

Jedenfalls gewährt eine Kann-Bestimmung aber einen größeren Ermessensspielraum als eine Soll-Vorschrift.

Gesetzessprache Bearbeiten

Ob es sich um eine Muss-, Soll- oder Kann-Vorschrift handelt, kann der Leser an der Gesetzessprache erkennen. Sprachlich ist bei Mussvorschriften von „muss“, „Pflicht“, „Rechtspflicht“, „hat zu erfüllen“, „verpflichtet“ oder „darf nicht/kann nicht“ (negative Mussvorschrift) die Rede. Mussvorschriften sind eine zwingende Anordnung, von der nicht abgewichen werden darf. Eine Verletzung von Mussvorschriften führt im Zivilrecht zur Nichtigkeit des erstrebten Rechtserfolgs, im Strafrecht zur Strafbarkeit.

Sollvorschriften enthalten die Formulierung „soll“. Jedoch nicht immer darf bei diesen Formulierungen davon ausgegangen werden, dass es sich um Sollvorschriften handelt. So sieht beispielsweise § 6 GBO vor, dass ein Grundstück nur dann einem anderen Grundstück als Bestandteil zugeschrieben werden soll, wenn hiervon Verwirrung nicht zu besorgen ist. Bei Verwaltungsvorschriften wie dieser wird häufig das Wort „soll“ benutzt, obwohl das Grundbuchamt in diesem Falle zur Zuschreibung verpflichtet ist. Auch in der ZPO ist anerkannt, dass Sollvorschriften (wie etwa § 141 Abs. 1 ZPO) zwingend zu befolgen sind. Eine Sollvorschrift verlangt keinen geringeren Gehorsam als eine Mussvorschrift; aber die Rechtsfolge eines Verstoßes wiegt weniger schwer. Der Verstoß gegen eine Sollvorschrift im BGB bringt geringere Nachteile oder Erfordernisse mit sich (siehe etwa § 2247 BGB zum eigenhändigen Testament).

Kannvorschriften enthalten die Formulierungen „kann“, „darf“ oder „braucht nicht“ (negative Kannvorschrift). „Dürfen“ enthält eine bloße Erlaubnis, die andernfalls nicht besteht. Die vom Gesetzgeber genutzten typischen Formulierungen erlauben nicht immer eine eindeutige Bestimmung des Ermessensspielraums in einer Kannvorschrift. So wird beispielsweise das „kann“ in § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO dahingehend verstanden, dass bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen im Regelfall eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, was mit dem Zweck der Ermächtigung begründet wird. Soweit keine besonderen Umstände vorliegen, ist die Betriebsuntersagung dann die einzig sachgerechte Ermessensentscheidung.

Praktische Konsequenzen Bearbeiten

Welche der drei Formen vorliegt, kann für die Praxis erhebliche Konsequenzen haben. Bei einer Muss-Vorschrift hat der Bürger beispielsweise einen Anspruch auf eine behördliche Erlaubnis, wenn die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Bei einer Kann-Vorschrift kann die Behörde ihr Ermessen dahingehend ausüben, dass sie die Erlaubnis versagt.

Ein praktisches Beispiel:

Nach § 17 KSchG muss der Arbeitgeber vor einer Massenentlassung eine Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit erstatten. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG nennen die Angaben, die in der Anzeige zwingend enthalten sein müssen. In § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG heißt es: „In der Anzeige sollen ferner [im Einzelnen genannte] Angaben gemacht werden.“ Das LAG Hessen (17. 117 ff.) interpretiert diese eindeutige Soll-Vorschrift als Muss-Vorschrift, mit erheblichen Konsequenzen: Ohne diese Angaben sind danach die Kündigungen unwirksam.

Weblinks Bearbeiten

Einzelnachweise Bearbeiten

  1. Rolf Wank: Juristische Methodenlehre, 2020 § 7 Rn. 117 ff.
  2. Thomas Widmer/Wolfgang Beywl/Carlo Fabian (Hrsg.), Evaluation: Ein systematisches Handbuch, 2009, S. 54
  3. Stichwort „Mussvorschrift, Muss-Vorschrift“. In: Duden. Abgerufen am 15. Juli 2018.
  4. In: Rechtslexikon. Archiviert vom Original am 17. Oktober 2012; abgerufen am 15. Juli 2018.
  5. „Seit 2002 gilt in der Schweiz eine sogenannte Soll-Vorschrift, also eine Empfehlung des Gesetzgebers.“ zueriost.ch. Abgerufen am 10. Dezember 2010. zitiert nach Wortschatz-Portal der Universität Leipzig, „Soll-Vorschrift“. Abgerufen am 15. Juli 2018.
  6. Hartmund Maurer/Christian Waldhoff: Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Auflage München 2020, § 7 Rn. 11 f.
  7. In: Rechtslexikon. Archiviert vom Original am 18. Oktober 2012; abgerufen am 15. Juli 2018.
  8. Juristische Fachsprache. In: Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 3. Auflage. Abgerufen am 16. Juni 2020.
  9. Stichwort „Kannbestimmung, Kann-Bestimmung“. In: Duden. Abgerufen am 15. Juli 2018.
  10. Loop: AW: muß, soll, kann – juristische Abstufungen. In: JuraForum. Sebastian Einbock (Verantwortlicher Redakteur), abgerufen am 15. Juli 2018.
  11. Archiviert vom Original am 18. Oktober 2012; abgerufen am 15. Juli 2018.
  12. Bernhard Wieczorek/Rolf A. Schütze (Hrsg.), Kommentar ZPO: Einleitung §§ 1-23, 2015, Rdnr. 138
  13. Helmut Köhler/Heinrich Lange, BGB: Allgemeiner Teil, 45. Auflage München 2021, S. 57
  14. Hans Schneider, Gesetzgebung: Ein Lehr- und Handbuch, 2002, S. 352
  15. BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1986, Az.: 7 B 234/85 = NJW 1987, 143, 144
  16. Hessischer VGH, Urteil vom 20. Februar 1990, Az.: 11 UE 2161/85 = NVwZ 1991, 280
  17. LAG Hessen, Urteil vom 25. Juni 2021, Az: 14 Sa 1225/20 = NZA 2022, 55; dazu Hotze, BB 2020, 60; Meiner/Degen, RdA 2022, 41; Zeppenfeld, NZA 2022, 26.
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Veröffentlichungsdatum:
Bei Muss Soll und Kann Vorschriften auch Bestimmungen handelt es sich um Rechtsnormen die unterschiedliche Grade an Befolgungsanspruch bezeichnen die Normgeber mit ihren Normen verbinden Inhaltsverzeichnis 1 Allgemeines 2 Muss Vorschrift 3 Soll Vorschrift 4 Kann Bestimmung 5 Gesetzessprache 6 Praktische Konsequenzen 7 Weblinks 8 EinzelnachweiseAllgemeines BearbeitenDer Gesetzgeber oder die Exekutive formuliert Rechtsnormen unter anderem Erlasse Gesetze offentliche Satzungen Richtlinien Verfassungen Verfugungen Verordnungen sprachlich so dass sie die Normadressaten zu einem bestimmten Handeln Unterlassen oder Dulden zwingen Mussvorschrift oder ihnen die Regel vorgeben von der sie abweichen durfen Sollvorschrift oder eine vollig unverbindliche Norm Kannvorschrift erlassen Die Ausdrucke muss soll und kann sind Fachausdrucke sodass es auf deren spezifische juristische Bedeutung ankommt und nicht auf deren umgangssprachliche Bedeutung 1 Bei der Gesetzgebung ist unter anderem das Kriterium der Effektivitat zu beachten ob gesetzliche Bestimmungen uberhaupt befolgt und angewendet werden Je nach Normtyp oder Norminhalt geht es darum den Befolgungsgrad einer Vorschrift auch eines Verbots oder eines Gebots zu eruieren 2 Ist das Verhalten aller Normadressaten auf die Rechtsnorm zuruckzufuhren besteht ein Befolgungsgrad von 100 was im Idealfall bei Mussvorschriften zu erwarten ist Muss Vorschrift BearbeitenEine Muss Vorschrift ist eine Vorschrift die in jedem Fall eingehalten werden muss 3 die also kein Ermessen einraumt 4 In diesem Fall liegt stets eine gebundene Entscheidung vor Beispiel 4 Abs 1 GastG Die Erlaubnis ist zu versagen wenn Soll Vorschrift BearbeitenAllgemeinesEine Soll Vorschrift ist eine mehr oder minder eindringliche Empfehlung eines Normgebers 5 In der Regel richtet sie sich an eine Behorde sie kann aber auch an Private gerichtet sein Sie schreibt ein Tun oder Unterlassen zwar fur den Regelfall aber nicht zwingend vor raumt also nur ein begrenztes Ermessen ein Fur Behorden lauft eine Soll Vorschrift regelmassig auf eine Muss Vorschrift hinaus 6 Fur ein Rechtsbegehren kann eine Soll Vorschrift ausdrucken dass die Rechtsfolge eines Verstosses weniger schwerwiegend ist 7 8 AbgrenzungZur Abgrenzung zu den Muss Vorschriften und den Kann Bestimmungen eignet sich der Merksatz Das soll ist naher am muss als am kann Sie muss ausserdem vom intendierten Ermessen abgegrenzt werden Beispiele 36 Abs 1 Satz 2 SGB XII Sie sollen ubernommen werden wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht 1 Autobahn Richtgeschwindigkeits Verordnung Den Fuhrern von Personenkraftwagen wird empfohlen auf Autobahnen nicht schneller als 130 km h zu fahren Kann Bestimmung BearbeitenAllgemeinesEine Kann Bestimmung ist keine Vorschrift im strengen Sinne sondern eine Bestimmung nach der im Einzelfall verfahren werden kann aber nicht verfahren werden muss 9 also eher eine Art Ermachtigung als eine Vorschrift Der Ausdruck Kann Vorschrift sollte daher vermieden werden Eine Kann Formulierung bedeutet nach manchmal vertretener Ansicht dass freies Ermessen bei der Rechtsanwendung gewahrt wird 10 wobei aber die gewohnlichen Ermessensgrenzen und Ermessenssonderfalle gelten AbgrenzungJedenfalls gewahrt eine Kann Bestimmung aber einen grosseren Ermessensspielraum als eine Soll Vorschrift 11 Beispiel 16 Abs 3 Satz 1 HwO Wird der selbstandige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeubt so kann die nach Landesrecht zustandige Behorde die Fortsetzung des Betriebs untersagen Gesetzessprache BearbeitenOb es sich um eine Muss Soll oder Kann Vorschrift handelt kann der Leser an der Gesetzessprache erkennen Sprachlich ist bei Mussvorschriften von muss Pflicht Rechtspflicht hat zu erfullen verpflichtet oder darf nicht kann nicht negative Mussvorschrift die Rede Mussvorschriften sind eine zwingende Anordnung von der nicht abgewichen werden darf 12 Eine Verletzung von Mussvorschriften fuhrt im Zivilrecht zur Nichtigkeit des erstrebten Rechtserfolgs 13 im Strafrecht zur Strafbarkeit Sollvorschriften enthalten die Formulierung soll Jedoch nicht immer darf bei diesen Formulierungen davon ausgegangen werden dass es sich um Sollvorschriften handelt So sieht beispielsweise 6 GBO vor dass ein Grundstuck nur dann einem anderen Grundstuck als Bestandteil zugeschrieben werden soll wenn hiervon Verwirrung nicht zu besorgen ist Bei Verwaltungsvorschriften wie dieser wird haufig das Wort soll benutzt obwohl das Grundbuchamt in diesem Falle zur Zuschreibung verpflichtet ist Auch in der ZPO ist anerkannt dass Sollvorschriften wie etwa 141 Abs 1 ZPO zwingend zu befolgen sind Eine Sollvorschrift verlangt keinen geringeren Gehorsam als eine Mussvorschrift aber die Rechtsfolge eines Verstosses wiegt weniger schwer Der Verstoss gegen eine Sollvorschrift im BGB bringt geringere Nachteile oder Erfordernisse mit sich siehe etwa 2247 BGB zum eigenhandigen Testament 14 Kannvorschriften enthalten die Formulierungen kann darf oder braucht nicht negative Kannvorschrift Durfen enthalt eine blosse Erlaubnis die andernfalls nicht besteht Die vom Gesetzgeber genutzten typischen Formulierungen erlauben nicht immer eine eindeutige Bestimmung des Ermessensspielraums in einer Kannvorschrift So wird beispielsweise das kann in 16 Abs 3 Satz 1 HwO dahingehend verstanden dass bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen im Regelfall eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt was mit dem Zweck der Ermachtigung begrundet wird 15 Soweit keine besonderen Umstande vorliegen ist die Betriebsuntersagung dann die einzig sachgerechte Ermessensentscheidung 16 Praktische Konsequenzen BearbeitenWelche der drei Formen vorliegt kann fur die Praxis erhebliche Konsequenzen haben Bei einer Muss Vorschrift hat der Burger beispielsweise einen Anspruch auf eine behordliche Erlaubnis wenn die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfullt sind Bei einer Kann Vorschrift kann die Behorde ihr Ermessen dahingehend ausuben dass sie die Erlaubnis versagt Ein praktisches Beispiel Nach 17 KSchG muss der Arbeitgeber vor einer Massenentlassung eine Anzeige gegenuber der Agentur fur Arbeit erstatten 17 Abs 2 und Abs 3 KSchG nennen die Angaben die in der Anzeige zwingend enthalten sein mussen In 17 Abs 3 S 5 KSchG heisst es In der Anzeige sollen ferner im Einzelnen genannte Angaben gemacht werden Das LAG Hessen 17 117 ff 17 interpretiert diese eindeutige Soll Vorschrift als Muss Vorschrift mit erheblichen Konsequenzen Ohne diese Angaben sind danach die Kundigungen unwirksam Weblinks BearbeitenKannvorschrift und Mussvorschrift Stichworter im Duden Muss Vorschrift Muss Bestimmung Soll Vorschrift Soll Bestimmung Kann Vorschrift und Kann Bestimmung Stichworter im Digitalen Worterbuch der deutschen SpracheEinzelnachweise Bearbeiten Rolf Wank Juristische Methodenlehre 2020 7 Rn 117 ff Thomas Widmer Wolfgang Beywl Carlo Fabian Hrsg Evaluation Ein systematisches Handbuch 2009 S 54 Stichwort Mussvorschrift Muss Vorschrift In Duden Abgerufen am 15 Juli 2018 Stichwort Muss Vorschrift In Rechtslexikon Archiviert vom Original am 17 Oktober 2012 abgerufen am 15 Juli 2018 Seit 2002 gilt in der Schweiz eine sogenannte Soll Vorschrift also eine Empfehlung des Gesetzgebers zueriost ch Abgerufen am 10 Dezember 2010 zitiert nach Wortschatz Portal der Universitat Leipzig Soll Vorschrift Abgerufen am 15 Juli 2018 Hartmund Maurer Christian Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht 20 Auflage Munchen 2020 7 Rn 11 f Stichwort Soll Vorschrift In Rechtslexikon Archiviert vom Original am 18 Oktober 2012 abgerufen am 15 Juli 2018 Juristische Fachsprache In Handbuch der Rechtsformlichkeit 3 Auflage Abgerufen am 16 Juni 2020 Stichwort Kannbestimmung Kann Bestimmung In Duden Abgerufen am 15 Juli 2018 Loop AW muss soll kann juristische Abstufungen In JuraForum Sebastian Einbock Verantwortlicher Redakteur abgerufen am 15 Juli 2018 Rechtslexikon Stichwort Kann Vorschrift Archiviert vom Original am 18 Oktober 2012 abgerufen am 15 Juli 2018 Bernhard Wieczorek Rolf A Schutze Hrsg Kommentar ZPO Einleitung 1 23 2015 Rdnr 138 Helmut Kohler Heinrich Lange BGB Allgemeiner Teil 45 Auflage Munchen 2021 S 57 Hans Schneider Gesetzgebung Ein Lehr und Handbuch 2002 S 352 BVerwG Urteil vom 17 Juli 1986 Az 7 B 234 85 NJW 1987 143 144 Hessischer VGH Urteil vom 20 Februar 1990 Az 11 UE 2161 85 NVwZ 1991 280 LAG Hessen Urteil vom 25 Juni 2021 Az 14 Sa 1225 20 NZA 2022 55 dazu Hotze BB 2020 60 Meiner Degen RdA 2022 41 Zeppenfeld NZA 2022 26 Normdaten Sachbegriff GND 4302996 6 lobid OGND AKS Bitte den Hinweis zu Rechtsthemen beachten Abgerufen von https de wikipedia org w index php title Muss Soll und Kann Vorschrift amp oldid 236462734